Питання перекваліфікації некомерційного представництва в постійне – тема, що не втрачає своєї актуальності, особливо з врахуванням останніх змін введених «малою податковою реформою».
15 червня відбулася онлайн-лекція для представників фарм сектору, де команда Martyniv Law презентувала аналіз податкових змін запроваджених малою податковою реформою.
Зокрема, було розглянуто питання перекваліфікації некомерційного представництва в постійне.
Вічною темою є спроби податківців перекваліфікувати некомерційне представництво в постійне, і як наслідок – визнати отримане від материнської компанії фінансування доходом, що підлягає оподаткуванню за правилами оподаткування безповоротної фінансової допомоги.
Простіше – зобов’язати сплатити податок на прибуток з отриманого фінансування з усіма штрафними санкціями.
Нові характеристики постійного представництва:
Фактичні повноваження та їх звичайна реалізація.
Якщо раніше, ми уважно слідкували за формулюваннями в довіреностях, положеннях про представництво, контрактах та посадових інструкціях, то з набранням чинності 1210 цього недостатньо. Адже фактичні повноваження та їх звичайна реалізація не обов’язково виникають на підставі правочину, про що прямо зроблено застереження в 1210.
Слід зауважити, що Податковий кодекс містить невичерпний перелік випадків, що можуть свідчити про фактичні повноваження та їх звичайну реалізацію:
- надання нерезидентом обов’язкових до виконання вказівок (й через засоби електронного зв’язку або шляхом передачі електронних носіїв) та їх виконання особою;
- наявність у особи та використання нею електронної адреси корпоративної електронної пошти нерезидента та/або його пов’язаних осіб для комунікації з нерезидентом та/або з третіми особами, з якими нерезидент вже уклав або в подальшому буде укладати договори чи інші правочини;
- реалізацію особою права володіння або розпорядження запасами (товарами) чи іншими активами нерезидента в Україні або їх значною часткою на підставі відповідних вказівок нерезидента;
- наявність у особи приміщень, орендованих від власного імені для зберігання майна, придбаного за рахунок нерезидента або яке належить нерезиденту чи третім особам та підлягає передачі третім особам за вказівкою нерезидента, або для інших цілей, визначених нерезидентом
Сукупність взаємодоповнюючих функцій тісно пов’язаного бізнес-процесу.
Йде мова про випадки, коли декілька нерезидентів пов’язаних осіб здійснюють в Україні діяльність, що у сукупності виходить за межі підготовчого або допоміжного характеру для такої групи. За таких умов постійне представництво визначається для кожного такого нерезидента. Ключова ознака для такої «перекваліфікації» – сукупність взаємодоповнюючих функцій тісно пов’язаного бізнес-процесу. Можливі випадки «сукупності взаємодоповнюючих функцій тісно пов’язаного бізнес-процесу» 1210 не перелічує.
Постійним представництвом можуть визнати й резидента, що надає посередницькі послуги за рахунок на користь нерезидента або в інтересах нерезидента.
Зроблено уточнення щодо надання посередником-резидентом агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг з продажу чи придбання товарів, робіт, послуг за рахунок, в інтересах та/або на користь нерезидента – не вважатиметься постійним представництвом, якщо така діяльність здійснюється в рамках основної (звичайної) діяльності резидента та на звичайних умовах. Як ми розуміємо, такий посередник має надавати подібні послуги в достатньому обсязі й іншим клієнтам.
І тут увага, 1210 вказує, що якщо посередник-резидент діє виключно або майже виключно за рахунок, в інтересах та/або на користь одного або кількох осіб-нерезидентів, які є пов’язаними особами, то такий посередник не може вважатись таким, що діє в рамках основної (звичайної) діяльності стосовно будь-якої із пов’язаних осіб-нерезидентів. Тобто, визнається постійним представництвом такого нерезидента в Україні або кожної особи-нерезидента, якщо такі нерезиденти є пов’язаними особами.
Очевидно, що подібні порушення можуть бути виявлені в межах податкової перевірки. 1210 створює можливості для додаткових заходів контролю. Зокрема, підставою для документальної позапланової податкової перевірки може бути інформація, що свідчить про ведення нерезидентом господарської діяльності через постійне представництво на території України без взяття на податковий облік. Така підстава тепер передбачена у пп. 78.1.22 ПКУ.
